Как назначить единственного учредителя-иностранеца директором при учреждении ООО?

Как правильно оформить трудовые отношения с генеральным директором ООО - гражданином республики Армения, учитывая, что единственный учредитель ООО и генеральный директор - одно лицо. Следует ли получать какие-либо разрешения в ФМС РФ по данному факту?

Согласно п. 4 ст. 13 Федерального закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность на территории РФ только при наличии разрешения на работу. Данный порядок не распространяется на иностранных граждан, постоянно проживающих в РФ (т.е. имеющих вид на жительство), и иные категории граждан, перечисленные в названной норме закона.

Таким образом, иностранные граждане, временно проживающие (т.е. имеющие разрешение на временное проживание) или временно пребывающие (т.е. получившие миграционную карту, но не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание) и не относящиеся к категориями граждан, указанным в пп. 1-8 п. 4 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ, для осуществления трудовой деятельности на территории РФ обязаны иметь разрешение на работу.

Федеральная служба по труду и занятости, давая разъяснения о необходимости заключения трудового договора с генеральным директором - единственным учредителем общества, в письме от 28 декабря 2006 г. N 2262-6-1 указала: "Согласно статье 56 ТК трудовой договор заключается между работником и работодателем. В этой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель. Таким образом, в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается". Указанное разъяснение дало основание ряду авторов полагать, что трудовые отношения между обществом и директором - единственным учредителем отсутствуют (см., например: О.Н. Русакова. Как оформить отношения с директором. "Зарплата", N 4, апрель 2007 г.).

При таком подходе следует признать, что разрешение на работу иностранному гражданину, являющемуся руководителем учрежденного им же общества, не требуется ввиду отсутствия трудовой деятельности. Однако официальные разъяснения по интересующей Вас ситуации отсутствуют. Поэтому нельзя однозначно сказать, будет ли такой подход использоваться контролирующими органами при проверках соблюдения законодательства о трудовой деятельности иностранных граждан.

Сама же позиция об отсутствии трудовых отношений между обществом и его руководителем - единственным учредителем такого общества небесспорна. Она не нашла поддержки как в судебной практике (см., например, постановление ФАС Центрального округа от 8 августа 2005 г. N А-09-17861/04-9), так и в юридической литературе (М. Васильева, В. Егоров, И. Кирюшина, И. Михайлов, Д. Мозоль, И. Чвыков. Трудовой и коллективный договоры. "Экономико-правовой бюллетень", N 1, январь 2006 г.; И.Э. Гущина. Порядок оформления приема на работу. "Новое в бухгалтерском учете и отчетности", N 20, октябрь 2006 г.).

Действительно, статья 273 ТК РФ указывает, что на отношения с руководителем - единственным учредителем не распространяется ТОЛЬКО глава 43 ТК РФ ("ОСОБЕННОСТИ регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организаций"). Ни статья 273 ТК РФ, ни иные нормы ТК РФ не устанавливают, что остальные положения ТК РФ на такие отношения не распространяются. В силу же ст. 16 ТК РФ трудовые отношения могут возникать и в результате избрания (назначения) на должность. Поэтому нет оснований говорить, что трудовые отношения между обществом и его руководителем - единственным учредителем такого общества отсутствуют. Мы являемся сторонниками именно этой позиции.

И если придерживаться этой точки зрения на отношения сторон, то в рассматриваемой ситуации генеральному директору организации, являющемуся иностранным гражданином, необходимо иметь разрешение на работу, за исключением, повторим, случаев, прямо указанных в пп. 1-8 п. 4 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ.

Обществу же разрешение на привлечение иностранной рабочей силы не понадобится в силу п. 9 ст. 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ, поскольку граждане Республики Армения прибывают на территорию РФ в безвизовом режиме на основании ст. 1 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Армения о взаимных безвизовых поездках граждан РФ и граждан Республики Армения (Москва, 25 сентября 2000 г.).

Но, принимая такого гражданина на работу, организация-работодатель обязана уведомить территориальный орган ФМС России и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ, в срок, не превышающий 3 рабочих дня с даты заключения трудового договора, согласно п. 9 ст. 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ и п. 2 Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, утв. постановлением Правительства РФ от 18 марта 2008 г. N 183. Форма такого уведомления приведена в названных Правилах.

Также организация-работодатель должна уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и использовании иностранной рабочей силы в течение 10 дней с момента заключения трудового договора (пп. 4 п. 8. ст. 18 Федерального закона N 115-ФЗ, письмо ФНС России от 14 февраля 2008 г. N ШС-6-3/102@ "Об уведомлении налогового органа о привлечении и использовании иностранных работников"). Рекомендуемая форма такого уведомления приведена в письме ФНС России от 24 августа 2007 г. N ГИ-6-04/676.

Подписывать такие уведомления будет сам генеральный директор ООО как единоличный исполнительный орган общества (ст. 53 ГК РФ, ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

ВЫВОД:

Мы полагаем, что в данной ситуации между ООО и генеральным директором возникают трудовые отношения, и поэтому последнему необходимо иметь разрешение на работу.

Гражданин Армении, являющийся единственным учредителем российской организации и намеревающийся осуществлять функции ее руководителя, может также обратиться за официальными разъяснениями о необходимости в рассматриваемой ситуации наличия трудового договора и разрешения на работу в Федеральную миграционную службу и Федеральную службу по труду и занятости.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ефимова Ольга

Ответ проверил:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Голованов Александр

22 июля 2008 г.