предварительный договор

[урист]

В настоящее время обязательное нотариальное удостоверение установлено законом для следующих видов сделок:
1) договор об ипотеке (залоге недвижимости) в обеспечение обязательств по нотариально удостоверенному договору (п. 2 ст. 339 ГК в ред. от 30.12.2004 N 213-ФЗ);
2) договор ренты, пожизненного содержания с иждивением (ст. 584 ГК);
3) договор уступки требования по нотариально удостоверенной сделке (п. 1 ст. 389 ГК);
4) договор перевода долга по нотариально удостоверенной сделке (п. 2 ст. 391 ГК);
5) соглашение об изменении и расторжении нотариально удостоверенного договора (п. 1 ст. 452 ГК);
6) предварительный договор, если основной договор в последующем будет заключаться в нотариальной форме (п. 2 ст. 429 ГК);7) соглашение между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке);
8) брачный договор (ст. 41 СК);
9) соглашение об уплате алиментов (ст. 100 СК);
10) завещание, в том числе содержащее завещательный отказ или завещательное возложение (ст. ст. 1124, 1137, 1139 ГК);
и т.д.....

у меня вопрос, если будет заключаться основной договор КП недвижки и заверять нотариально, то предварительный договор об этом должен тоже удостоверяться нотариусом?
Тогда получается: если его не заверить, то форма будет не соблюдена и такой договор можно признать недействительным, т.е. не заключать основной?
Но ведь по закону не предусмотрено обязательное заверение договоров кп у нотариуса. Выходит, что предварительный договор будет считаться недействительным если в нем прописать, что основной должен заверяться? Так?

[Alexsandrova]

у меня вопрос, если будет заключаться основной договор КП недвижки и заверять нотариально, то предварительный договор об этом должен тоже удостоверяться нотариусом?
Тогда получается: если его не заверить, то форма будет не соблюдена и такой договор можно признать недействительным, т.е. не заключать основной?
Но ведь по закону не предусмотрено обязательное заверение договоров кп у нотариуса. Выходит, что предварительный договор будет считаться недействительным если в нем прописать, что основной должен заверяться? Так?

нет не так. Стороны при заключении предварительного договора заранее определяют форму договора купли-продажи. А такое определение не может служить основанием для признания предварительного договора недействительным.

[урист]

т.е. этот комментарий (из Консультанта) не соотв. действительности? Или я делаю неправльные выводы. Договор купли-продажи будет нотар. заверен, хоть это и не обязательно. Предварительный - не будет. Получается, что по форме не соответствует, так? Значит его можно признать недействительным, или нет?

[Алексеич]

Вот ответ на вопрос. забыл где нашел правда:
О ФОРМЕ И ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА: ПРОТИВОРЕЧИЯ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
Согласно ст. 429 Гражданского кодекса РФ стороны вправе заключить предварительный договор.

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. При этом Кодекс специально отмечает, что предварительный договор должен быть заключен в форме, установленной для основного договора. Несоблюдение же правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность (ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В связи с изложенным возникает вопрос, а подлежит ли обязательной государственной регистрации сам предварительный договор, если законодательством установлена обязательная государственная регистрация основного договора (например, предварительный договор об ипотеке или аренды недвижимости на срок более 1 года)?
Если обратиться к судебной практике, в частности, к недавней практике Высшего арбитражного суда РФ, то получается, что предварительный договор подлежит обязательной государственной регистрации. Так, по одному из дел, ставших предметом рассмотрения в Высшем арбитражном суде РФ, Президиум отметил (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.96 № 8057\95): "В силу статьи 165 Гражданского кодекса Российской Федерации предварительный договор о залоге от 31.10.94 No. 4-2-9/127пр является недействительным, поскольку не соблюдены требования о нотариальной форме и государственной регистрации.
Таким образом, у суда не было правовых оснований к понуждению ответчика заключить договор о залоге на базе предварительного договора".
Специально подчеркнем, что в своем решении ВАС РФ ссылается уже и на нормы части первой ГК РФ, то есть именно на те нормы, которые, в частности, регулируют и порядок заключения (оформления) предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).
Необходимо отметить, что указанное Постановление, вне сомнения, сыграло очень важную роль в вопросе о порядке оформления предварительного договора, так как подобные сделки весьма часты и актуальны.
Между тем, следует принять во внимание, что государственная регистрация предварительного договора создает для сторон существенные трудности, так как данная процедура занимает большое количество времени и требует соблюдения значительных формальностей. В связи с изложенным, проанализируем насколько законно требование об обязательной государственной регистрации предварительного договора.
Для решения поставленной проблемы необходимо выяснить: является ли сама по себе государственная регистрация элементом формы договора, поскольку в ст. 429 ГК РФ говорится лишь о необходимости соблюдения формы предварительного договора, но не о его государственной регистрации. Полагаем, что ответ на данный вопрос должен быть отрицательным.
Согласно ст.ст. 158,163,165 ГК РФ существует две формы сделки: устная и письменная, при этом письменная форма сделки соответственно может быть простой или нотариальной (квалифицированной). Вопрос же о государственной регистрации сделки законодательством рассматривается всегда отдельно от формы сделки.
Так, например, ст. 609 ГК РФ называется: "Форма и государственная регистрация договора аренды". Очевидно, что в данном случае союз "и" употребляется в разделительном смысле и речь идет о двух разных понятиях: о форме сделки и ее государственной регистрации. В качестве примера можно привести и ст. 165 ГК РФ, в которой говорится: "Если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации...".
Подобные примеры можно продолжить.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что государственная регистрация не является элементом формы сделки (договора), а соответственно не требуется и государственная регистрация предварительного договора, поскольку в силу п. 2 ст. 349 Гражданского кодекса Российской Федерации к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора.
Отрадно, что с недавних пор изложенная позиция стала находить свое отражение и в новейшей судебной практике.
Так, в частности, в Информационном письме ВАС РФ от 16.02.01 № 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (п. 14) применительно к договору аренды разъясняется, что предварительный договор аренды не подлежит государственной регистрации, так как регистрация сама по себе элементом формы договора не является. Кроме того, также отмечено, что предварительный договор не является сам по себе и сделкой с недвижимостью, поскольку его предметом является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества.
Очевидно, что указанное разъяснение распространяется и на иные предварительные договоры (ипотеки, ренты и т.д.). Вместе с тем, необходимо учитывать, что если основной договор подлежит обязательному нотариальному удостоверению (например, договор об ипотеке), то и предварительный договор также должен быть нотариально удостоверен, так как в данном случае идет речь именно о форме договора.
Настораживает только одно: приведенное выше разъяснение ВАС РФ из его Информационного письма от 16.02.01 № 59 противоречит его же собственному вышеупомянутому Постановлению по конкретному делу, где была признана необходимость государственной регистрации предварительного договора.
В связи с изложенным и особенно учитывая ту большую роль, которую играют Постановления ВАС РФ в хозяйственной деятельности организаций и физических лиц, хотелось бы, чтобы подобных противоречий в будущем было бы как можно меньше.

[урист]

Это как раз из указанного Вами обзора практики:
14. Предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации.
Индивидуальный предприниматель на основании пункта 4 статьи 445 ГК обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о понуждении последнего заключить с ним договор аренды здания сроком на 25 лет на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Возражая против предъявленного иска, акционерное общество в ходе судебного разбирательства заявило, что, поскольку договор аренды здания сроком на 25 лет, который это общество обязалось заключить с предпринимателем, подлежал обязательной государственной регистрации, то в соответствии с пунктом 2 статьи 429 ГК и сам предварительный договор также подлежал такой регистрации. Однако он не был зарегистрирован и, следовательно, на основании пункта 3 статьи 433 ГК должен считаться незаключенным. Поэтому требования истца не подлежат удовлетворению, т.к. основываются на незаключенном предварительном договоре.
Арбитражный суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении иска, отметив, что на основании пункта 2 статьи 429 ГК предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Поскольку договор аренды здания подлежал государственной регистрации в силу пункта 2 статьи 651 ГК, то и предварительный договор также подлежал государственной регистрации. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.
Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил иск о понуждении заключить договор аренды, указав, что в силу пункта 2 статьи 429 ГК к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Установленное пунктом 2 статьи 651 ГК условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не является элементом формы этого договора. Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований статьи 164 ГК. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества.
С учетом изложенного суд кассационной инстанции признал, что предварительный договор не подлежал государственной регистрации.

Но для купли-продажи недвижимости нет обязательности нот. заверения. Поэтому простая письменная форма предварительного договора вроде бы как не может повлечь недействительность основного договора Но меня интересует случай, если основной договор все-таки будет заверяться и в предварительном об этом будет указано, как о форме основного договора.