Генеральный директор перестал быть участником общества. Нужен ли трудовой договор?

[Елена27091983]

Помогите, пожалуйста, разобраться.
Есть ООО. Единственный участник, он же директор. В июле 2013 года единственный участник продает свою долю третьему лицу, но остается на должности директора. Трудовой договор не заключался. Вопрос:
по логике, сейчас с директором следует заключить трудовой договор. На основании чего заключается трудовой договор? Должно ли быть решение участника о назначении его директором, или достаточно решения от 2011 года, когда он сам себя назначил директором?
И самый главный вопрос - каков должен быть срок действия трудового договора? По уставу - трудовой договор заключается на пять лет. Но он же назначен директором в 2011 году?
В общем, голова кругом.

[Marian]

Мне эта ситуация видится так. Раз гендира назначают учредители, то нужно написать новый протокол о выборе гендира и, соответственно, новый трудовой договор. По Уставу на 5 лет.

[zempart]

Трудовой договор не заключался.

Все намного проще: трудовой договор должен быть заключен на основании решения единственного участника о назначении себя генеральным директором (при создании ООО) на срок согласно Устава. Трудовой договор прекращается с истечением срока или ранее по решению нового единственного участника ООО, или продлевается на основании решения нового участника о продлении полномочий директора.

[Елена27091983]

Спасибо за отклик.

Мне эта ситуация видится так. Раз гендира назначают учредители, то нужно написать новый протокол о выборе гендира и, соответственно, новый трудовой договор. По Уставу на 5 лет.

А старого-то трудового договора и не было. У нас есть только решение бывшего участника (назовем его Иванов) о назначении самого себя на должность директора. Сейчас участником является Петров. О чем он примет решение? Назначить директором Иванова? Так Иванов и так директор...

Все намного проще: трудовой договор должен быть заключен на основании решения единственного участника о назначении себя генеральным директором (при создании ООО) на срок согласно Устава. Трудовой договор прекращается с истечением срока или ранее по решению нового единственного участника ООО, или продлевается на основании решения нового участника о продлении полномочий директора.

Это в классической ситуации.
В моей ситуации:
1. прекратить трудовой договор я не могу, т.к. во-первых, не вижу для этого оснований (Иванов так и остается директором), а во-вторых, зачем мне его прекращать, если Иванов и так продолжает оставаться директором.
2. продлить полномочия директора я не могу, т.к. они и не прекращались.

В общем в голове каша полная.

[zempart]

У нас есть только решение бывшего участника (назовем его Иванов) о назначении самого себя на должность директора.

на основании него и оформляйте трудовой договор, исправляйте ошибку.
и на всякий случай ст. 16 ТК РФ "Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен."

от нового участника ничего не требуется, если он не хочет менять директора.

[Елена27091983]

zempart,
подумала вот о чем. Заключу срочный трудовой договор, срок трудового договора определю не периодом времени (5 лет), а наступлением календарной даты - т.е. даты окончания полномочий, согласно решения от 2011 года. Тогда, наверное, будет правильно.

[zempart]

согласно решения от 2011 года.

а разве в решении иной срок полномочий, чем в уставе? если вас смущает оформление трудового договора задним числом, тогда напишите в составленном текущей датой трудовом договоре, что работник приступает/фактически приступил к работе в день регистрации ООО (2011г.), со сроком полномочий 5 лет в соотв. с решением участника и уставом. Но тем самым Вы фиксируете нарушение трудового законодательства - трудовой договор не был заключен с работником при приеме на работу...

[Елена27091983]

zempart,
У меня все ещё сложнее. Я не могу составить договор задним числом, потому что в Банки уже предоставлялись письма, что трудовой договор с директором не заключался. Таким образом, трудовой договор я могу заключить только от текущей даты. Для меня странно, что ни один банк не указал нам, что нужно оформить трудовой договор. Обычно, к каждой запятой в документах докапываются, а тут пропустили.

[Просто человек]

Елена27091983, у вас вопрос в 1 посте вопрос возник из-за банка или другой проблемы?

[zempart]

банк не указал нам, что нужно оформить трудовой договор

так банк не следит за соблюдением трудового законодательства если я не ошибаюсь, банку нужен только протокол о назначении/создании ООО и выписка из ЕГРЮЛ, где этот директор значится, а трудового договора вероятно и в списке документов нет...
Тогда Вам решать какой датой оформлять трудовой договор с учетом вышеизложенного и быть готовыми ответить на вопрос о причинах не оформления трудового договора сразу...другое дело, что вероятность проверки в этой части крайне низкая...

[Елена27091983]

Просто человек,

Елена27091983, у вас вопрос в 1 посте вопрос возник из-за банка или другой проблемы?

Нет, вопросом задались мы сами. Пока никто претензий не предъявлял. Сейчас фирму проверяют аудиторы. Вероятно, вопрос поступит от них.

так банк не следит за соблюдением трудового законодательства если я не ошибаюсь, банку нужен только протокол о назначении/создании ООО и выписка из ЕГРЮЛ, где этот директор значится, а трудового договора вероятно и в списке документов нет...

Этот банк разве что, простите, трусы не проверяет. Трудовой договор в списке есть, если нет, нужно написать письмо, что трудовой договор не заключался.

Тогда Вам решать какой датой оформлять трудовой договор с учетом вышеизложенного и быть готовыми ответить на вопрос о причинах не оформления трудового договора сразу...другое дело, что вероятность проверки в этой части крайне низкая...

Так все-таки, трудовой договор, Вы считаете, делать на какой срок? На тот срок, что указан в решении от 2011 года?

[zempart]

На тот срок, что указан в решении от 2011 года?

однозначно, если срок указанный в трудовом договоре будет превышать срок указанный в решении и уставе (5 лет с даты создания ООО, в Вашем случае), то директор будет не уполномоченным лицом в смысле ГК и закона об ООО, а дальше возникают вопросы о законности начисления з/п лицу, полномочия которого истекли, хотя есть позиция, что пока новый директор не назначен, прежний продолжает работать (а полномочия могут быть подтверждены позднее и полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель ст. 182-183 ГК РФ), если сам не изъявил желание прекратить трудовой договор до окончания его срока.
Но чем проще, тем меньше вопросов.

[Елена27091983]

Подниму тему. Трудовой договор с директором запросили аудиторы... Может ещё кто мнение выскажет.

[Vaclav]

Если я все внимательно прочитал, Вам уже ответили, что трудовой договор должен был быть заключен с самого начала. С руководителем это срочный ТД - на период его полномочий. Срок этого договора не истек; оснований для его расторжения нет. Думаю, нужно оформить договор задним числом, и забыть про некие "письма в банк", которые в любом случае не являются документами учета. А вот отсутствие ТД - это нарушение трудового законодательства, и за это предусмотрены штрафные санкции. Кроме того - при проверке налога на прибыль - для обоснования правомерности расходов на заработную плату будет запрошен ТД. Как ни дико это звучит, зарплату руководителя могут просто "убрать" из расходов налога на прибыль, что означает недоимку по налогу.

Вы хотите оставить первые годы работы руководителя без договора, и заключить его только сейчас - это явная фиксация нарушения. Между тем банк никогда не будет проверять, обманули его фразой "трудовой договор не заключался", или нет, не будет (да и не может) применять каких-либо санкций из-за этого "обмана", а вот проверяющие из ФНС и ГИТ применить санкции смогут.

[Александр11121987]

Добрый день форумчане, и снова злободневный вопрос на который у меня нет однозначного ответа..
Трудовой договор с директором - он же единственный учредитель заключать или не заключать? Читая темы по ветке прихожу к выводу, что 95% "за" - заключать Письмо Роструда от 28.12.06 № 2262-6-1 уже не в счет??
У меня ООО УСН 6% с 2011 года трудовой договор не заключал,работников нет в пфр,фсс сдавал "0". в налоговую ссч "0", налоги плачу,дивиденды плачу... все тихо, спокойно тьфу тьфу

Но вот месяцев 6 назад "Альфа-банк" совсем озверел запрашивает каждый месяц декларации в фнс, пфр, фсс, квитанции об оплате налога, копии всех договоров с 2011г, кассовую книгу, бух отчетность... и сегодня запросил ШТАТНОЕ РАСПИСАНИЕ! я вот думаю у меня же его нет, работников нет, дир без договора, что им ответить на это??

[Александр11121987]

будет находиться в бессрочном неоплачиваемом отпуске
Трудовой кодекс РФ (ТК РФ) от 30.12.2001 N 197-ФЗ
Статья 128. Отпуск без сохранения заработной платы
По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.

Я думаю это не очень

[Аноним]

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ


ПИСЬМО


от 6 марта 2013 года N 177-6-1



О заключении трудового договора с единственным учредителем



В Правовом управлении Федеральной службы по труду и занятости рассмотрено обращение. Учитывая, что право толкования отдельных норм трудового законодательства к компетенции Роструда не отнесено, по вопросам, изложенным в письме, можем сообщить только точку зрения Управления.

1, 2. Главой 43 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) установлены особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации.

Согласно статье 273 Кодекса, положения указанной главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением, в частности, случая, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.

Основой данной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.

Сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Работником является физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Работодателем является физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, т.е. двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.

Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется.

Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа - директора, генерального директора, президента и т.д. Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.


3. За разъяснениями по вопросам порядка исчисления средней заработной платы рекомендуем обращаться по компетенции в Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации, которое в соответствии со своим Положением, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2012 года N 610, является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере оплаты труда.



Начальник
Правового управления
А.В.Анохин

[Александр11121987]

со штатным расписанием что делать то?

[Marian]

со штатным расписанием что делать то?

Ну и предоставьте им штатное, в котором будет одна строка "генеральный директор". В чем сложность?
ИМХО, смените банк. Это не так сложно, зато, например, ни ВТБ, ни Сбер, ни ПСКБ (да и много кто еще) не требуют от клиентов такого кол-ва бумаг так часто. Ну раз в год кассовую книгу могут попросить... Плюс время от времени, Договор по какому-нибудь платежу на сумму более 600 тыс. руб.

[Александр11121987]

Ну и предоставьте им штатное, в котором будет одна строка "генеральный директор".

а что написать в графе Тарифная ставка (оклад) и пр Надбавки, Всего - "0" проставить?? Вообще у кого-нибудь осталась практика работы дира без ТД или я один остался??? Как-то глупо в отпуск на 3 года уходить. Дурачком в налоговой не охото сидеть и бредни выдумывать. И ТД задним числом не сделаешь((

[Александр11121987]

а может им ответить, что штатного расписания нет в связи с отсутствием наемных работников?

[Александр11121987]

да мне это альфа-банк самому не нравится, но у всех клиентов, контрагентов там счета открыты, деньги переводятся за 1-2мин, Получается что мы в этом механизме движения денег подневольны.

[Marian]

а что написать в графе Тарифная ставка (оклад) и пр Надбавки, Всего - "0" проставить??

А в ПФ и ФСС Вы что показываете? ССЧ-0 и сдаете нулевки?

[Marian]

Извиняюсь, в Вашем более раннем сообщении увидела, что нулевки.
То есть как получается, что у вас на счет есть движение денежных средств, вы работаете с различными контрагентами (раз пишете про Альфа-банк и про работу контрагентов с этим банком). Наверное, и деятельность ведется, и выручка есть... А как же деятельность ведется, и при этом по штатному расписанию никого? Думаю, и у налоговой к Вам будут вопросы, когда вы в конце года подадите декларацию по УСН ненулевую, и при этом НДФЛ не будет по причине отсутствия сотрудников.

[Marian]

И ТД задним числом не сделаешь((

Почему? Что мешает сделает ТД задним числом?

[Marian]

а может им ответить, что штатного расписания нет в связи с отсутствием наемных работников?

А платежки тогда кто подписывает? Кто-то же значится в банковской карточке, имеющий право первой (и единственной) подписи? А раз этот кто-то открыл р/с, подписывает банковские документы (вы писали, что вы налоги платите), значит, и в штатном расписании человек должен быть хотя бы на полставки, по совмещению. Можно поставить мин. зарплату.

[Александр11121987]

Извиняюсь, в Вашем более раннем сообщении увидела, что нулевки.
А как же деятельность ведется, и при этом по штатному расписанию никого? Думаю, и у налоговой к Вам будут вопросы, когда вы в конце года подадите декларацию по УСН ненулевую, и при этом НДФЛ не будет по причине отсутствия сотрудников.

Так и есть декларация не нулевая, налог по усн оплачивается ежеквартально. ССЧ "0", декларация по ндфл "0" пишу в фнс письмо дословно:
Начальнику Межрайонной ИФНС России №** по *******области ****************

от ООО «*******************» в лице директора ********************, действующего на основании Устава



УВЕДОМЛЕНИЕ

За 2013 год в штатном расписании ООО «************» отсутствуют работники. Директор, он же единственный учредитель, трудовой договор с ООО «**********» не заключал (основание Письмо Роструда от 28.12.06 № 2262-6-1). Поэтому начисление НДФЛ не производится.

Руководитель организации
(Индивидуальный предприниматель) ***************
(подпись) (фамилия, инициалы)

“ 14 ” января 20 14 года





Отметка о регистрации заявления:
“ ” 20 года


(подпись) (фамилия, инициалы должностного лица налогового органа)

штамп налогового органа

[Александр11121987]

У меня получается, что я всем контролирующим органам дую в уши, что ТД нет, работников нет, а это ошибка и они тихо сопят и бумажки от меня принимают... и все это время я ошибался пока альфа-банк не запросил штатку?! у меня сейчас инфарк стукнет.. как это все исправить теперь грамотно?

[katkatana]

А в ПФ и ФСС Вы что показываете? ССЧ-0 и сдаете нулевки?

Можно и нулевки

МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ФЕДЕРАЛЬНАЯ НАЛОГОВАЯ СЛУЖБА

ПИСЬМО
от 16 сентября 2009 г. N ШС-17-3/168@

О НАПРАВЛЕНИИ ПИСЬМА МИНФИНА РОССИИ
ОТ 07.09.2009 N 03-04-07-02/13
Федеральная налоговая служба направляет для использования в работе письмо Министерства финансов Российской Федерации от 07.09.2009 N 03-04-07-02/13 по вопросу налогообложения единым социальным налогом и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование выплат в пользу руководителя - единственного учредителя юридического лица.

Управлениям ФНС России по субъектам Российской Федерации и межрегиональным инспекциям ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам довести вышеуказанное письмо Минфина России для применения нижестоящими налоговыми органами и налогоплательщиками.

Действительный

государственный советник

Российской Федерации

2 класса

С.Н.ШУЛЬГИН

Приложение

КонсультантПлюс: примечание.

Данное письмо фактически утратило силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2009 N 213-ФЗ, которым с 1 января 2010 года глава 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса РФ признана утратившей силу, а статья 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ изложена в новой редакции.

------------------------------------------------------------------

МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПИСЬМО
от 7 сентября 2009 г. N 03-04-07-02/13
Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел письмо по вопросу налогообложения единым социальным налогом (далее - ЕСН) и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование выплат в пользу руководителя - единственного учредителя юридического лица и сообщает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые ими в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, адвокатам, нотариусам, занимающимся частной практикой), а также по авторским договорам.

В случае отсутствия вышеуказанных договоров, в т.ч. трудового договора, между физическим лицом, как руководителем организации и организацией в лице этого же физического лица как ее единственного учредителя, считаем, что на основании пункта 1 статьи 236 Кодекса объект для исчисления ЕСН не возникает.

Поскольку согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные главой 24 Кодекса, то данная позиция распространяется и на уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Вопрос возможности заключения трудового договора в вышеуказанном случае не относится к компетенции Минфина России.

Одновременно прилагаем мнение Департамента заработной платы, охраны труда и социального партнерства Минздравсоцразвития России по данному вопросу.

Директор Департамента

И.В.ТРУНИН

Приложение

МИНИСТЕРСТВО ЗДРАВООХРАНЕНИЯ И СОЦИАЛЬНОГО РАЗВИТИЯ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПИСЬМО
от 18 августа 2009 г. N 22-2-3199
Департамент заработной платы, охраны труда и социального партнерства Минздравсоцразвития России рассмотрел письмо и сообщает следующее.

Главой 43 Трудового кодекса Российской Федерации установлены особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организаций.

Согласно статье 273 Трудового кодекса Российской Федерации положения указанной главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением, в частности, случая, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.

В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет. Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа - директора, генерального директора, президента и т.д. Управленческая деятельность в этом случае, по нашему мнению, осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового.

Заместитель директора Департамента

Н.З.КОВЯЗИНА

[Александр11121987]

МИНИСТЕРСТВО ЗДРАВООХРАНЕНИЯ И СОЦИАЛЬНОГО РАЗВИТИЯ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

это письмо клерки забраковали, говорят у этого министерства нет на то полномочий